Il problema relativo alla "legalità della pena”  investe anche le tematiche relative alle "pene accessorie” previste e disciplinate dagli articoli 29-37 del codice penale.

Le questioni che attengono alla corretta applicabilità di queste sanzioni che a volte finiscono per incidere in maniera perenne e comunque duratura sulla vita della persona condannata sono molteplici. 

Le pene accessorie sono varie e previste oltre che nel codice penale anche in varie leggi speciali.

La dottrina le definisce "misure afflittive che comportano una limitazione di capacità, attività, funzioni ovvero accrescono l’afflittività della pena principale, e presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia l’ergastolo, la reclusione, l’arresto, la multa o l’ammenda”. (F. Mantovani "Diritto penale)

Il codice attuale prevede la interdizione dai pubblici uffici, la interdizione da una professione o arte, la interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, la incapacità di trattare con al Pubblica Amministrazione, la estinzione del rapporto di lavoro o di impiego, la decadenza dalla responsabilità genitoriale e sospensione dell’esercizio della stessa, la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte, la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

L’art. 20 c.p. può considerarsi la norma cardine in materia di pene accessorie, in quanto al principio da esso posto si ispirano tutte le altre norme fissate dal legislatore in tema di pene accessorie.

Tale norma afferma che le pene accessorie conseguono di diritto alla condanna come effetti penali  di essa.

Altra norma cardine è l’art. 37 c.p. che prevede la "durata” della pena accessoria:  di solito è lo stesso codice o la normativa della legge speciale penale a stabilire la durata nel tempo della pena accessoria, tuttavia quando la durata non è espressamente determinata, la pena accessoria ha una durata eguale a quella della pena principale inflitta, o che dovrebbe scontarsi, nel caso di conversione per insolvibilità del condannato.

Tuttavia, in nessun caso può oltrepassare il limite minimo e quello massimo stabilito per ciascuna specie di pena accessoria.

Il superamento del principio della intangibilità del Giudicato ha trovato con il codice del 1988, significativo riconoscimento attraverso l’ampliamento dei poteri del Giudice dell’ Esecuzione.

Rispetto al passato il codice Vassalli ha riconosciuto al Giudice dell’Esecuzione tutta una serie di prerogative e cioè la competenza in riferimento alle questioni sul titolo esecutivo (art. 670 c.p.), in materia di applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato (art. 671 c.p.) di applicazione dell’amnistia e dell’indulto (art. 673 c.p.), di revoca di altri provvedimenti (art. 674 c.p.) , di declaratoria di falsità di documenti (art. 675 c.p.) nonché altre competenze (art. 676 c.p.) in ordine, tra l’altro alla estinzione del reato dopo la condanna, alle pene accessorie ed alla confisca.

Le pene accessorie sono varie e previste oltre che nel codice penale anche in varie leggi speciali e la loro penetrante afflittività nella sfera giuridica del condannato è tale che la questione della loro applicazione assume grande rilevanza.

E pertanto, nella ipotesi in cui sia stata irrogata una pena accessoria in maniera illegittima, è possibile rimediare? e, atteso che comunque spesso la decisione sulla pena accessoria fa parte del "giudicato penale”, quale è il rimedio possibile alla luce del nostro attuale ordinamento penale, nella ipotesi in cui la sentenza sia divenuta irrevocabile?

• La sentenza n.204 del 1974 della Corte Costituzionale dichiarò la illegittimità costituzionale dell’art.43 del R.D. 28 maggio 1931 n. 602, ossia le disposizioni di attuazione del c..p. dell’epoca,che attribuiva la competenza a concedere la liberazione anticipata al Ministero della Giustizia, e quindi riconobbe il diritto del condannato a far accertare "se la quantità di pena espiata abbia o meno assolto al suo fine rieducativo” e che, quindi l’istituto della liberazione condizionale andava ricondotto alla natura giurisdizionale.

• La legge 26 luglio 1974 n. 354 delineò il procedimento di sorveglianza ed introdusse una serie di misure alternative che hanno inciso notevolmente sulla pena irrogata con la sentenza passata in giudicato;

• Con il codice del 1988 il principio della intangibilità del Giudicato, elaborato dalla Giurisprudenza e dalla dottrina, ha trovato sul piano normativo un significativo riconoscimento attraverso l’ampliamento dei poteri del Giudice dell’Esecuzione cui si è accennato sopra. Sul punto estremamente espressive appaiono le parole che si leggono, sul tema della esecuzione penale, nella Relazione al progetto preliminare del nuovo codice: "ci si è resi altresì conto dell’estrema importanza attribuita dal legislatore delegante alla fase dell’esecuzione, quale strumento del principio costituzionale dell’umanizzazione della pena da cui deriva poi quello dell’adeguatezza della medesima con riferimento al fine della possibile rieducazione del condannato”.

• Più di recente Cass. SS.UU n. 42858 del 29/05/2014 (ric. Gatto) ha evidenziato che l’intervento in executivis deve essere consentito tutte le volte in cui sia ancora in atto l’esecuzione di una pena "illegittima”. Tanto perché: "applicare una pena di misura diversa o con criteri diversi da quelli contemplati dalla Legge non può essere ritenuto conforme al principio di legalità”.

• Il principio di legalità è sancito anche dall’art. 7 CEDU non solo con riferimento al precetto penale ma anche con riferimento espresso e specifico alla sanzione collegata alla sua violazione;

Pertanto, in attuazione del principio di legalità della pena, sancito dall’art. 1 c.p. e implicitamente dall’art. 25, secondo comma, Cost., che informa tutto l’ordinamento giuridico penale, una pena inflitta extra o contra legem deve, quindi, essere rimossa non solo attraverso i rimedi previsti in sede di cognizione, ma anche, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, da parte del Giudice dell’esecuzione.

In relazione alla pena principale la Giurisprudenza della Corte di Cassazione concordemente riconosce la possibilità di un intervento in executivis (fra tutte Cass. sez. 1 sentenza n. 4869 del 6/06/2000 ric. Colucci, che ha ritenuto abnorme al sentenza di merito che già convertiva la pena pecuniaria in libertà controllata, conversione  possibile soltanto in fase esecutiva a fronte dell’insolvibilità del condannato).

I principi elaborati in relazione alla pena principale  non possono che valere anche con riguardo alle pene accessorie, non essendo consentita  dall’ordinamento l’esecuzione di una pena (sia essa principale o accessoria) non conforme, in tutto o in parte ai parametri legali.

Quindi il principio di legalità della pena si applica anche con riferimento alle pene accessorie come costantemente affermato dalla Corte di Cassazione (vd. Cass. sez 1 n. 9456 del 25/02/2005 ric. Pozzi): in una interpretazione costituzionalmente orientata, la pena illegale per specie o misura va corretta in executivis dovendo tendenzialmente cedere il giudicato alla valenza più fondativa dello statuto della pena.

Le pene accessorie, tuttavia, come abbiamo visto sopra conseguono "di diritto” alla condanna,  e di solito sono predeterminate per legge, e ove non lo siano, la loro durata è equiparata a quella della pena principale inflitta.

Quindi il perimetro di azione del Giudicante è abbastanza ristretto e di conseguenza la discrezionalità del Giudice è assai limitata e appare vincolata alla normativa codicistica e delle leggi speciali.

Già secondo Cass. sez. I n. 1800 del 30.12.2012 "L’erronea applicazione, da parte del Giudice di cognizione, di una pena accessoria predeterminata per legge nella specie e nella durata può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione ovvero, quando venga dedotta in sede di legittimità, dalla Corte Suprema”.

All’epoca, tuttavia, vi era altro indirizzo contrario, che escludeva la deducibilità in sede esecutiva dell’errore commesso dal Giudice di cognizione nell’applicare, con la sentenza di condanna, le pene accessorie, poiché si riteneva trattarsi di modifica sostanziale al dictum della sentenza e pertanto possibile soltanto con il rimedio dell’ impugnazione (Cass. sez. 1 n. 14827 del 19 febbraio 2009): in tal caso il vizio era stato ravvisato nella non corretta applicazione della pena accessoria a fronte di una pluralità di reati avvinti dalla continuazione.

In caso di condanna per reato continuato, infatti, nel commisurare la durata della pena accessoria a quella principale deve farsi riferimento alla pena base  inflitta per la violazione più grave, come determinata in concorso delle circostanze attenuanti e aggravanti e del relativo bilanciamento, e non a quella complessivamente inflitta, comprensiva cioè dell’aumento per la continuazione.

 Successivamente è intervenuta una pronuncia della Cassazione a SS.UU. che ha inteso mettere in ordine nella materia visto il contrasto tra le sezioni.

 Secondo Cassazione SS.UU penali n. 6240/15 del 12/02/2015, l’intervento del Giudice dell’esecuzione che corregga una pena accessoria illegittimamente prevista,  è consentito nei seguenti casi:

1) Il Giudice della cognizione non deve essersi già pronunciato in proposito, altrimenti il rimedio è quello della impugnazione ordinaria;

2) L’intervento del Giudice della Esecuzione è ammesso sempre che non implichi valutazioni discrezionali in ordine alla specie ed alla durata della pena accessoria (tanto sarebbe ricavabile dall’art. 183 disp. Att. C.p.p. che consente al PM  di richiedere, quando non si sia provveduto in sede di cognizione, l’applicazione di una pena accessoria, purchè questa "sia predeterminata dalla legge nella specie e nella durata”).

3) Tra le pene accessorie emendabili in sede esecutiva senza alcuna discrezionalità valutativa, può farsi riferimento all’art. 29 c.p. che ancora, in modo tassativo, la pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici a condanne inflitte per una pena principale non inferiore a 5 anni ovvero che contengano la dichiarazione di abitualità o professionalità nel delitto, e quella della interdizione temporanea per la durata di anni 5 in relazione  a condanne per pene non inferiori a tre anni, ovvero a quelle di cui all’art. 609-nonies, primo comma n. 2 c.p. (interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, curatela e all’amministrazione di sostegno); o ancora a quelle dell’art. 317–bis c.p. (interdizione perpetua dai pubblici uffici in caso di condanna non inferiore a tre anni), dell’art. 512 c.p. (interdizione da ogni ufficio sindacale per la durata di anni cinque) e dell’art. 216 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (inabilitazione dall’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa);

4) Ai sensi dell’art. 37 c.p. la durata della pena accessoria dovrà essere commisurata alla durata della pena principale inflitta: nessun problema quando il legislatore si limiti ad indicare il tipo di pena accessoria applicabile come ad esempio per alcune delle ipotesi previste dall’art. 609-nonies c.p.. Diverso è il caso in cui la pena accessoria sia indicata con un minimo o un massimo di durata. In tal caso le SS.UU. hanno inteso condivisibile l’orientamento secondo il quale può parlarsi di pena "espressamente determinata” solo quando il legislatore fissi in concreto la durata, mentre in tutti gli altri casi (sia che venga indicato il minimo ed il massimo, ovvero il solo minimo o il solo massimo) trova applicazione l’art. 37 c.p. e quindi la pena accessoria va determinata con riferimento alla pena principale inflitta.

5) Infine, in  riferimento alla possibilità di elidere il giudicato in riferimento alla applicazione delle pene accessorie, la sentenza SS.UU. n. 6240/15 ha stabilito il seguente principio di diritto: "L’applicazione di una pena accessoria extra o contra legem da parte del giudice della cognizione può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione, purchè essa sia determinata per legge (o determinabile senza alcuna discrezionalità) nella specie e nella durata, e non derivi da un errore valutativo del giudice della cognizione.

I principi enunciati da SS.UU. 6204/2015 hanno poi portato la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018 ha dichiarare la illegittimità costituzionale dell’art. 216 ult. co. Legge fallimentare, nella parte in cui disponeva che la condanna per uno dei fatti di bancarotta comportava l’automatica applicazione dell’inabilitazione ad esercitare una impresa commerciale per 10 anni e l’incapacità, per la stessa durata ad esercitare uffici diretti presso qualsiasi impresa.

La misura fissa della pena accessoria era incostituzionale ed ora la norma viene riscritta nel senso che la durata della pena accessoria è "fino a” 10 anni.

Alla stessa stregua la Consulta, con sentenza n. 102 del 6 maggio 2020, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 574 bis c.p. ultimo comma c.p., nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all’estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale.

In questa maniera l’automatismo previsto dalla norma ha perso la sua efficacia ed il Giudice dovrà valutare caso per caso considerando anche e soprattutto l’interesse del minore.

Sono due pronunce che sottolineano la necessità di una rivisitazione, al fine dell’adeguamento del sistema sanzionatorio ai precetti Costituzionali e della CEDU, dell’intero apparato delle pene accessorie.

Proprio la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 134 del 2012, reiettiva della questione di legittimità costituzionale dell’art. 216 L. Fallimentare, pur rigettando la questione (poi accolta con la successiva pronuncia del 5.12.2018) aveva ravvisato la "opportunità che il legislatore ponga mano ad una riforma del sistema delle pene accessorie che lo renda compatibile con i principi della Costituzione ed in particolare con l’art. 27 comma 3” della Carta Costituzionale.

La Legge n. 3 del 9 gennaio 2019 ha introdotto, invece, nuove e più pesanti disposizioni relative alle pene accessorie” per chi è condannato per reati contro la Pubblica Amministrazione.

Ed è proprio la previsione di effetti duraturi e perpetui della sanzione accessoria che allontana queste previsioni dall’ottica Costituzionale che prevede la costante opera di rieducazione quale diritto insopprimibile dell’individuo anche se condannato e quindi violatore del precetto penale. 

Permane ancora, sebbene il relativo istituto non sia attuato da anni (1986), la norma dell’art. 174 c.p. che non estende l’indulto e la grazia alle pene accessorie.

Proprio in riferimento a questo aspetto, in passato si è sottolineata la incongruenza dello Stato che da un lato rinuncia all’esercizio della potestà punitiva, ma dall’altro non rinuncia ad un giudizio di "squalificazione sociale” attuato attraverso la reale attuazione delle sanzioni accessorie: rinuncia dello Stato alla esecuzione della pena ma non la sua rinuncia alla formulazione di giudizio di disvalore etico che, a dispetto di qualsiasi vicenda estintiva, deve rimanere ben saldo, a suggello permanente e inequivocabile dell’allontanamento dell’individuo dalle regole del vivere sociale” ( cfr. Larizza "Le pene accessorie” Padova 1986).

La riforma del processo penale nota come riforma Cartabia ed in corso di attuazione, non prevede nessuna modifica in tema di pene accessorie.

Tuttavia in quel pacchetto quelle norme propendono per una accelerazione della esecuzione penale verso forme alternative alla detenzione sin dalla fase della cognizione (sanzioni sostitutive, messa alla prova) ed alle possibilità di elidere le conseguenze del reato attraverso la introduzione di una disciplina organica della  c.d. "giustizia riparativa” che consentirebbe all’autore del reato di partecipare attivamente alla risoluzione delle questioni sorte a seguito del reato da lui commesso.

La direzione quindi è quella di  valorizzare il ravvedimento, e la opera concreta del reo di riparare all’errore commesso: tale attività laboriosa e difficoltosa da parte del condannato deve essere agevolata anche con l’obiettivo di eliminare tutte le sanzioni subite, anche le accessorie e soprattutto le accessorie "perpetue” che non possono suggellare in negativo la vita di un individuo in presenza di un percorso riabilitativo e riparativo completo.

Filippo Castellaneta 16 gennaio 2022