La regola aurea dell’art. 111 comma 2 della Costituzione, generata a seguito della battaglia ideologica condotta dalla Unione delle Camere Penali Italiane,  ci ricorda che il processo è il "contraddittorio”, il processo è la "parità delle parti”, il processo è il Giudice "terzo e imparziale”.

Il difensore penale deve tutelare, dall’inizio del procedimento alla fase della esecuzione della eventuale pena, i diritti del suo assistito attraverso la salvaguardia di quei principi.

La parità delle armi, ci diciamo spesso noi Avvocati, non esiste.

Non esiste per tante ragioni: non c’è separazione delle carriere, la Procura ha  a Sua disposizione un apparato di uomini e mezzi che la Difesa , anche più facoltosa, non può avere, e poi l’atteggiamento del Giudicante nei confronti delle parti è diverso a seconda che una prova o una fonte di prova promani dal Pubblico Ministero (attraverso la Polizia Giudiziaria) oppure che promani dalle investigazioni del difensore. 

E’ vero, partiamo svantaggiati.

Ma proprio per questo dobbiamo sforzarci di formare il "nostro” prodotto da acquisire al processo nel migliore modo possibile, ossia nel modo più trasparente, più chiaro, più controllabile dalle altre parti processuali. 

In maniera tale da diventare un risultato inoppugnabile e da mostrare con sicurezza  nel corso del successivo incontro/scontro  dialettico .

E per questo dobbiamo essere scrupolosi sentinelle delle regole che portano al confezionamento del prodotto. Gli avvisi, la genuinità delle dichiarazioni, la trasparenza delle dichiarazioni, la genuinità delle stesse attraverso le riproduzioni fonografiche o audiovisive  che la legge ci suggerisce  o che, in alcuni particolari casi ci impone devono essere il filo conduttore nello svolgimento di detta attività.

E questo è strettamente collegato con la nostra "alta professionalità” giacchè è pacifico che il difensore che svolge le investigazioni difensive deve avere una professionalità più alta della media.

La parità delle armi, infatti esiste nella Carta Costituzionale e nelle regole codicistiche, ed il Legislatore la rispetta.

Tant’è che, approfondendo le modifiche introdotte dalla Legge n. 150/2022, si riscontra come le stesse, in questa materia,  sono simmetriche e collegate sia per la Pubblica Accusa che per la Difesa.

Ad esempio osserviamo il "nuovo”  art. 357 comma 3-ter c.p.p.ed il nuovo art. 391 ter comma 3 ter c.p.p..

 Art. 357 comma 3 ter cpp: "Le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di produzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifiche una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto”

Art. 391 ter  comma 3 ter c.p.p. "Le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di produzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifiche una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto”

Sicchè il legislatore  ha previsto una previsione speculare sia per il PM che per il difensore a suffragio, e non poteva essere altrimenti, del principio della parità.

A tal proposito va richiamata la normativa in materia che fornisce gli strumenti al difensore.

La norma dell’art. 327 comma 1 del codice di procedura penale prevede che "Fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del Suo assistito.

La stesa norma al comma 2 stabilisce che : "la facoltà indicata nel comma 1 può essere attribuita per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione”.

La norma dell’art. 391 nonies, cpp stabilisce poi che "L’attività investigativa prevista dall’art. 327 bis, con esclusione di atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato per l’eventualità che si instauri un procedimento penale”.

L’art. 391 bis cpp, come sappiamo, disciplina il colloquio, la ricezione delle dichiarazioni e l’assunzione delle informazioni da parte del difensore.

Detta norma nei commi da 1 a 9 prevede tutta la possibile attività difensiva da compiersi, ad impulso del difensore, per la ricezione delle dichiarazioni o l’assunzione delle informazioni., e tale attività può essere svolta anche ai sensi dell’art. 391 nonies nella ipotesi di investigazione preventiva.

Il comma 10 prevede che quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lettera d) comma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima.

Venendo al "cuore” del tema assegnatomi, va rimarcato come l’art. 1 comma 9 lett. a) e l’art. 1 comma 9 lett. m) della Legge Delega hanno previsto di modificare la”regola di giudizio” da applicarsi alla richiesta di archiviazione ed alla celebrazione della udienza preliminare. 

Infatti, l’art. 408 comma 1 prevede:"Quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna o di applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca, il pubblico ministero presenta al Giudice richiesta di archiviazione”.

Mentre prima della riforma si parlava di "notizia di reato infondata”.

Parallelamente l’art. 425 comma 3 prevede: "Il Giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna”.

Tra gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari, vi sono e vi devono essere anche quelli promananti dalle investigazioni difensive, anche quando nei confronti dell’assistito non sono state applicate misure personali o reali che ci spingono a farlo immediatamente.

Mentre prima si parlava di  elementi insufficienti o contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio.

Tra gli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari e fino alla udienza preliminare, vi sono e vi devono essere anche quelli scaturiti a seguito  delle investigazioni difensive e possono e devono orientare il giudice nella valutazione della probabilità di condanna richiesta, in questo momento processuale per deliberare  il rinvio a giudizio. 

Per fare opportunamente questo è inevitabile dipanare sin da subito la strategia difensiva e contribuire con la nostra attività a investigativa alla decisione del PM (in sede di richiesta  di archiviazione) e del GIP (in sede di Udienza preliminare) ad una decisione a Noi favorevole.

Abbiamo quindi, come difensori penali, nuovi spazi, nuove opportunità da esercitare con anticipata tempestività, una volta ricevuta la nomina  e venuti a conoscenza del procedimento in atto, anche quando non sono applicate misure cautelari o interdittive,  per cercare di limitare l’uso dello strumento processuale e rendere un servizio migliore al cliente ed alla Giustizia. 

Rimini open day  10  giugno 2023                                                                              avv. Filippo Castellaneta